VOB-Sicherheitseinbehalt: Rückgabe erzwingen

Ein Einbehalt ist kein Automatismus. § 17 Abs. 1 VOB/B setzt voraus, dass eine Sicherheitsleistung vereinbart ist; die VOB/B ordnet von sich aus keinen Einbehalt an und nennt auch keine Höhe. Üblich, und so lag es in dem vom BGH entschiedenen Vertrag: fünf Prozent der Auftragssumme als Vertragserfüllungssicherheit, nach der Abnahme abgelöst durch drei Prozent der Abrechnungssumme als Sicherheit für Mängelansprüche.

Sie haben die Wahl der Sicherungsart. Nach § 17 Abs. 3 VOB/B wählt der Auftragnehmer unter den Arten der Sicherheit und kann eine durch eine andere ersetzen – die Grundlage dafür, einen Bareinbehalt gegen eine Bankbürgschaft zu tauschen. Sie muss nach § 17 Abs. 4 VOB/B schriftlich und unbefristet sein und den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) enthalten; eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ darf der Auftraggeber nicht fordern.

Beim Bareinbehalt gilt der Sperrkonto-Mechanismus des § 17 Abs. 6 VOB/B: höchstens zehn Prozent je Zahlung, Mitteilung des einbehaltenen Betrags, Einzahlung auf ein Sperrkonto binnen 18 Werktagen. Versäumt der Auftraggeber das, können Sie eine angemessene Nachfrist setzen und danach die sofortige Auszahlung verlangen – und brauchen dann überhaupt keine Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B). Eine Einschränkung, die häufig untergeht: Öffentliche Auftraggeber dürfen den Betrag nach Nr. 4 auf ein eigenes, unverzinstes Verwahrgeldkonto nehmen.

Zurückzugeben ist die Vertragserfüllungssicherheit spätestens nach der Abnahme und der Stellung der Mängelsicherheit (§ 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B), die Mängelsicherheit nach zwei Jahren – aber nur, „sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist“ (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B). Genau in diesem Vorbehalt liegt der Streit, denn fast jeder Vertrag vereinbart einen anderen Zeitpunkt.

Der entschiedene Fall. Ein Bauunternehmen sanierte 2014 für einen öffentlichen Auftraggeber eine Fahrbahn und stellte eine Bankbürgschaft über 43.850 Euro. Kurz vor Ablauf der vierjährigen Mängelverjährung rügte der Auftraggeber Risse und erklärte, die Bürgschaftsurkunde bis zur abschließenden Bewertung seiner Mängelansprüche nicht herauszugeben – gestützt auf seine Klausel, eine nicht verwendete Sicherheit werde zurückgegeben, „wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind“. Ein gemeinsam vereinbartes Gutachten stellte im April 2022 fest: mangelfrei. Sechs Tage später gab der Auftraggeber die Urkunde heraus.

Die Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hat diese Rückgabeklausel als vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung für unwirksam erklärt, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwei Eigenschaften geben den Ausschlag, und beide teilt die Klausel mit vielen gängigen Rückgaberegelungen: Sie unterscheidet nicht zwischen berechtigten und unberechtigten Mängelrügen – schon eine Rüge schiebt die Verjährung hinaus –, und sie sieht keine Teilfreigabe vor. Bei der im AGB-Recht maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) könnte der Auftraggeber die Sicherheit also noch jahrelang behalten, obwohl mangelfrei gebaut wurde (BGH, Urteil vom 07.05.2026, Az. VII ZR 107/25; Volltext bei rechtsprechung-im-internet.de).

Das ist keine Kehrtwende, sondern eine Fortführung – der Senat beruft sich ausdrücklich auf seine eigene Rechtsprechung aus dem Jahr 2015. Neu ist neben der Anwendung auf diese verbreitete Musterklausel ein zweiter, praktisch entscheidender Punkt: Fällt die Rückgabeklausel weg, gilt nicht ersatzweise die Zwei-Jahres-Regel des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B – sie würde die gesetzliche Folge des § 306 Abs. 2 BGB verdrängen und wäre ihrerseits unwirksam. An ihre Stelle tritt die ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) und mit ihr der Sicherungszweck. Im entschiedenen Fall entschied das den Prozess: Mit der Zwei-Jahres-Regel wäre der Anspruch bereits Ende 2019 verjährt gewesen.

Warum das fast jeden VOB/B-Vertrag erreicht. Einzelne VOB/B-Klauseln sind der AGB-Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB nur entzogen, wenn die VOB/B „ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt“ einbezogen ist. Sobald zusätzliche Vertragsbedingungen danebenstehen – und das ist die Regel –, ist die Kontrolle eröffnet. Maßgeblich ist heute die VOB/B in der Ausgabe 2016, unverändert übernommen in die Gesamtausgabe VOB 2019; der entschiedene Vertrag lief unter der Fassung 2012, was an den genannten Absätzen des § 17 nichts ändert.

• Schriftlich Herausgabe verlangen – und das Datum festhalten. Erst die Mahnung setzt den Auftraggeber in Verzug, und erst ab Verzug sind Avalgebühren und Rechtsverfolgungskosten ersatzfähig (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 4 BGB). Jede eindeutige Aufforderung genügt, sie muss nicht „Mahnung“ heißen: „Der Sicherungszweck ist entfallen. Ich fordere Sie auf, die Bürgschaftsurkunde vom [Datum] bis zum [Datum] zurückzugeben.“ Ein Telefonat, so klar es war, lässt sich zwei Jahre später nicht beweisen – schicken Sie den Text per E-Mail und zusätzlich per Post.
• Teilfreigabe beziffert verlangen. Wer nur „die Sicherheit“ fordert, bekommt eine pauschale Ablehnung. Wer schreibt, welcher Teilbetrag unstreitig frei ist, zwingt zur Auseinandersetzung mit der Zahl.
• Die Avalgebühren mitrechnen und belegen. Lassen Sie sich von der Bank die auf diese Bürgschaft entfallenen Gebühren ab Verzugsbeginn aufstellen – im entschiedenen Fall 567,61 Euro in rund acht Monaten auf 43.850 Euro Bürgschaftssumme. Diese Position wird regelmäßig vergessen.
• Verhandeln schützt vor Verjährung, Schweigen nicht. Solange verhandelt wird, ist die Verjährung Ihres Rückgabeanspruchs gehemmt (§ 203 BGB); das gilt auch, während beide Seiten auf ein gemeinsam beauftragtes Gutachten warten. Wer jahrelang nichts unternimmt, verliert den Anspruch – notieren Sie deshalb das Datum des letzten Schriftwechsels.
• Eine vereinbarte Begutachtung ist kein Stillhalteabkommen. Den Punkt stellt die Gegenseite gern anders dar: Der BGH hat die Absprache ausdrücklich nicht als Stillhalteabrede ausgelegt – der Verzug lief weiter, und mit ihm der Schadensersatz. Halten Sie in Ihrer Zustimmung trotzdem fest, dass das Herausgabeverlangen bestehen bleibt.
• Beim Bareinbehalt zuerst das Sperrkonto prüfen. Wurde der Betrag mitgeteilt und binnen 18 Werktagen eingezahlt? Wenn nicht: angemessene Nachfrist setzen, danach sofortige Auszahlung verlangen – und Sie schulden keine Sicherheit mehr (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B). Das ist oft schneller als jede AGB-Diskussion, greift aber gegenüber öffentlichen Auftraggebern nach Nr. 4 nicht.
• Für Auftraggeber, Bauträger, Generalunternehmer und Hausverwaltungen. Prüfen Sie Ihre eigenen Muster: Eine Rückgabeklausel, die auf den Ablauf der Verjährungsfristen abstellt, unberechtigte Rügen nicht ausnimmt und keine Teilfreigabe vorsieht, ist angreifbar – und das Prozessrisiko bei behaupteten Mängeln liegt bei Ihnen. Wer die VOB/B verändert einbezieht, verliert außerdem für den gesamten Vertrag das Privileg des § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB.
• Drei Fristen gehören in jede Nachverfolgung: vier Jahre Mängelverjährung ab Abnahme nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B, fünf Jahre nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ohne VOB/B – und drei Jahre zum Jahresende für Ihren eigenen Rückgabeanspruch.